杨翔宇｜数字化时代作权合理使用制度的困境和出路

原创 杨翔宇 上海市法学会 东方法学

因特网技术的发展和传播方式的演变，促进了法律框架的重大变革，同时也催生了新的作权市场。数字化时代大量作品的浪潮，给传统的合理使用体系带来了冲击。该系统面临着判断标准不统一、立法高度抽象、司法解释路径不一致等问题。为了应对数字作权纠纷的复杂性和多样性，中国的合理使用制度应该从更开放的角度出发，借鉴“四要素”和“转换使用”的优势，坚持“去粗取精”的原则，调整立法模式，构建统一的司法解释路径，重构数字时代的合理使用制度。

第一，提出问题

随着数字时代的到来，网络直播、短视频等新方式层出不穷，催生了新颖的传播方式和独立的版权市场，重塑了互联网行业和内容行业。毫无疑问，网络环境给作权带来了新的挑战，不仅在于新形式作品的出现和原创作品的冲突，还在于互联网行业和传统版权行业的冲突。AIGC这一由计算机程序和算法产生的内容，随着人工智能技术迭代的加速而逐渐显现。生成的内容不再依赖于人类创作者，而是依赖于机器学习和自动控制。特别是在AIGC时代，由于涉及到机器产生的内容，责任的明确定义变得更加复杂，这引起了相关合法性认定和侵权的争议。技术与法律的冲突逐渐加剧，给传统的合理使用体系带来了新的挑战。

合理使用制度是平衡作品作者与作品使用者之间的平衡，有效调整作权保护与作权限制之间的关系，是促进人文科学文化进步的必要保障。然而，随着数字时代的到来，作者和用户之间的平衡被打破，新的技术手段和新的作品市场导致了认定合理使用系统的困境。面临数字时代的浪潮，合理使用制度应该如何改变？本文从立法和司法的角度，探讨了数字时代合理使用制度面临的困难和解决方案，为作权制度的发展提供了可行的途径。

适用于合理使用制度的困境之一：判断标准不统一

在《作权法》第三次修订之前，《作权法》第二十一条适用了相关的作权合理使用条款，该条款列举了12种合理使用条款，其封闭列举的立法形式不能满足实际需要。作权法第三次修订后，合理使用条款适用于作权法第二十四条。在修订中，法律条款中确定了“三步检验法”，并在12种合理使用条款后加入了底部条款，在一定程度上开放了合理使用条款。然而，判断标准不统一的合理使用困境在司法适用中仍未得到解决。

作为伯尔尼公约、TRIPs协议的成员国之一，我国应承担履行“三步检验法”的成员国责任。然而，在实际应用中，“三步检验法”的高度概括是非常困难的。因此，在2011年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能，促进社会主义文化大发展和经济自主协调发展若干问题的意见》(以下简称《意见》)中提到:“在促进技术创新和商业发展必要的独特性时，考虑到作品使用行为的特点和目的、被使用作品的特点、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果使用行为既不与作品的正常使用冲突，也不会不合理损害作者的正当利益，可视为合理使用。《意见》包含了“三步检验法”与合理使用四要素的结合，为我国司法适用四要素标准提供了基础。在此基础上，转换使用逐渐应用于我国司法实践。

虽然有学者指出，“三步检验法”中“特定特殊情况”的替代解释被中国法院以“合理使用四要素”作为“三步检验法”，是“三步检验法”解释规则的错误表现。也有学者反对直接适用“三步检验法”的做法，认为“三步检验法”的概括性很难给法官和公众明确的法律指导。然而，美国在裁判案件时并没有直接适用“三步检验法”，而是通过合理使用四要素标准作出判断，提出了将作权法引入美国四要素标准的建议。还有学者提出，通过增加一般条款，将转换使用标准应用于我国司法实践。

学术界提出了各种判断合理使用司法适用的方案。在实际司法中，我国没有法官建立法律传统。然而，在封闭合理使用法律的情况下，法官在讨论合理使用的扩张时表现出了不同的思路，这反映了我国对合理使用和扩张的三种司法热爱:“三步检验法”、“四要素合理使用”和“转换使用”。

一般来说，为了顺应国际合理使用的开放趋势和应对复杂的现实问题，我国合理使用制度在立法模式上表现为完全封闭向相对封闭的转变。在司法适用中，我国法院适用各种合理使用检测标准。立法模式的封闭性与司法适用性的多变性之间的矛盾，导致数字时代作权侵权处理仍存在一定的适用困境。

第三，适用于合理使用制度的第二个困境：立法条款抽象。

在合理使用制度上，新作权法正式建立了“三步检验法”，并增加了兜底条款。毫无疑问，12种合理使用制度的完全封闭性被打破，“三步检验法”和“口袋底部条款”为合理使用制度带来了“表面”的开放性。关于在制度立法模式上合理使用开放式变革，能否真正处理现实中的作权纠纷还有待探讨。对于数字时代的作权问题，在我看来，作权法的确立和底层条款的加设，并不能凭借“三步检验法”一蹴而就。我们国家合理使用制度的立法应用困境，主要体现在以下两个方面：

（一）

三步检验法的高度概括难以界定当前数字时代的作权侵权问题

我国《三步检验法》正式建立，意味着《三步检验法》已成为我国司法实践中必须适用的规则，但《三步检验法》及相关法律法规并未对《三步检验法》提出进一步解释，以适应我国的国情。所以，关于“三步检验法”，仍然参照国际公认的权威解释，即WTO专家小组在欧共体诉美国案件中的解释。从适用顺序来看，“三步检验法”应坚持“累积”适用原则，即待判断行为必须按顺序，符合每一步标准，才能认定为合理使用。“三步检验法”的第一步是“在特定而特殊的情况下”，指的是合理使用条款中的列表。大多数数字时代的作权问题，如二次创作、网络直播、人工智能创作等。，很难完全满足列出的合理使用，并通过测试。即使通过第一步测试，在第二步和第三步中，由于三步测试法的文本抽象性，很难明确界定当前数字时代存在的作权侵权界限，“不得影响作品的正常使用，不得不合理损害作权人的合法权益”。

（二）

封闭式列举没有真正意义上释放合理使用的条款。

根据时代的需要和专家的要求，立法者在12种合理使用情况后，增加了“法律、行政法规规定的其他情况”，这是一个底层条款。我们国家的合理使用制度已经实现了从完全封闭到相对封闭的转变，但在实际应用中，兜底条款并未使合理使用实现真正的开放。问题在于条款中“法律、行政规章”的方向。目前，规定合理使用情形的法律和行政规章有《作权法》第二十四条第十二条、《作权法实施条例》第二十一条、《信息网络传播权保护条例》第六条第八条的相关“三步检验法”的规定。其中，在《作权法》第8条中，合理使用与信息网络传播保护条例第8条中的合理使用有重叠。虽然文字表达上有细微差别，但行为本质上是相通的。可以看出，在法律和行政法规的规定中，除了《作权法》12种合理使用外，从这个角度来看，底层条款对合理使用制度没有开放作用。但也有学者认为，底层条款的设置是为后续修订做准备，合理使用可以通过修订《实施条例》来增加，从而保证合理使用的灵活性和开放性。但是这毕竟是一家之言，相关兜底条款的功效并未体现出来，还需要通过进一步的立法进行相应的健全。

第四，适用于合理使用制度的第三个困境：司法解释路径不统一

（一）

法定主义和灵活主义是合理利用司法适用的立场矛盾。

在司法实践中，解释合理使用主要有两种方式:“法定主义”和“灵活主义”。法定主义的观点是严格遵循《作权法》的法律文本规定，这是一种严格的文义解释路径。灵活主义认为，只要符合相关构成要件，合理使用不需要完全局限于法定情况。

通常有两种相关的“法定主义”方法。一种方法是严格解释合理使用条款，体现在直接认定行为不构成合理使用，只要不符合《作权法》列举的12种封闭情况。比如北京华某网络科技有限公司与某网络股份有限公司一审关于损害作品信息网络传播权纠纷的民事判决中，提到“华某公司是以盈利为目的的法人，不是个人，使用的方法也不是学习、研究或欣赏，因此使用方法不符合法律规定的合理使用方法”。在这种情况下，一审法院认定不构成合理使用，因为它不符合法定的合理使用，这反映了严格遵守作权法的法定主义解释路径，并没有解释其使用水平和目的。

另一种形式是严格遵循“三步检验法”的适用性。使用行为符合《作权法》规定的法律条件后，进行“三步检验法”的第二步和第三步检验，将“与作品的正常使用相冲突，作为合理使用的判断要素，不会不合理地损害作权人的合法权益”。比如上海某电影制片厂有限公司和北京某创意科技有限公司在作权权侵权纠纷一审民事判决中，遵循了作权法中相关“三步检验法”的解释路径。一审法院指出，“如果本案完美创意公司的行为可以构成作权限制，则必须满足。作品的使用主要是为了表明某个问题，引用他人已经发布的作品时必须适度。并且使用不会影响作权人对作品的正常使用，也不会对作权人的合法权利造成不合理的损害。其中，“使用目的是表明某个问题”和“引用必须适度”是我国合理使用法定情况下的适当引用，这也符合“三步检验法”中“特定特殊情况下”的第一步规定。其中，“使用目的是表明某个问题”和“引用必须适度”是我国合理使用法定条件下的适当引用，也符合“三步检验法”中“特定特殊情况下”的第一步规定。“三步检验法”后两步的表述是“使用不影响作权人正常使用，不损害作权人合法权利”。在这种情况下，一审法院严格按照“三步检验法”对合理使用进行检验，这是法定主义的另一种体现。

“灵活主义”与“法定主义”相反。我们国家作为民法法系，要遵循法律文本的规定，之所以使用“灵活”的表述，是因为我国司法实践中对合理使用的认定虽然适用了合理使用规则，但在解释规则时并未完全遵循法定解释，而是利用“合理使用四要素”和“转换使用”的判断标准作为解释路径，扩大了合理使用范围，呈现不同于“法定主义”的灵活解释方法。例如，在上海某电影制片厂和浙江某时代文化传媒有限公司二审作权侵权纠纷的民事判决中，在解释合理使用的部分，二审法院提到，涉案电影海报在使用过程中产生了新的价值意义，以及葫芦娃等具有时代特征的动画形象。与原始动画形象的艺术欣赏功能不同，有较高的转化水平。为表明某一问题的合理使用，属于作权法规定的。转换性使用属于海外先进理论，但在我国法律法规中没有明确的规定。

在这种情况下，法官突破法定条件的扩张和解释是一种灵活的解释方式。法定主义和灵活主义分歧的影响不仅体现在司法适用的表述上，也体现在不同的检测标准因立场不同而产生的不同结果上，对法律的稳定性和可预测性有潜在的危害。

（二）

合理运用认定方法的多样性——“三步检验法”、“四要素”和“转换使用”

在作权合理使用“法定主义”和“灵活主义”立场的矛盾下，合理使用认定方法产生多样性，司法实践中常用的认定方法有三种。第一种是“三步检验法”，也是我国司法实践中常用的判断方法。新的作权法正式在法律中确立了“三步检验法”，这意味着“三步检验法”将成为未来司法实践中必须适用的规则。二是美国版权法建立的合理使用四个要素，即是否构成合理使用，应当从“使用目的、被使用作品的特点、使用水平、对使用内容的影响”四个要素来判断。2011年最高人民法院实施意见公布后，在我国司法实践中，经常会出现使用四要素来判断合理使用的情况。第三种是转换使用方法，是美国司法实践对四要素合理使用方法的二次提炼。中国司法实践中也间接移植了转换性使用的引用方法。在司法实践中，由于合理使用的认定方法不同，导致同案不同判决的结果很多。在上海笛某企业发展有限公司与Xi安佳某社数字娱乐发行有限公司关于损害作品信息网络传播权的纠纷中，上海笛某公司推出的手机应用软件包含了“听声识剧”的功能。在认定“听声识剧”功能使用原影视音频的行为是否合理使用的过程中，一审法院严格遵守《作权法》中合理使用的规定，认为“听声识剧”不是为了介绍、评论或解释问题而适当引用的，因此认定不构成合理使用。但二审法院“认定“听声识剧”组成合理使用，通过综合考虑涉案作品的属性和实际状态、作品使用行为的特点和目的、被使用部分的数量和质量、使用结果对作品潜在市场或价值的影响等诸多因素，得出不同于一审的结果。二审中的综合考虑反映了合理使用四要素的认定方法，不同于一审中遵循合理使用法定情况的认定方法，检测方法的差异导致了不同的结果。

在李某与广州某网络科技有限公司发生作权侵权纠纷时，被告公司未经允许在其经营网站上发布原告的摄影图片。一审法院认为，在认定多家公司的被控侵权行为是否合理使用的过程中，被控行为构成了转换性使用，并没有给作权人带来实际影响，认定多家公司的行为构成了合理使用。但是，二审法院认为使用行为不符合适当引用，因而不构成合理使用。由此可见，一审法院的检验过程受到转换使用标准的影响，合理使用的解释也有所扩大。然而，二审法院严格遵守合理使用的法律条件，两者之间存在立场矛盾，不同的裁判结果适用不同的检验方法。

从根本上说，合理使用解释立场的不同之处在于法律规定的合理使用过于封闭，难以解决现实生活中的复杂情况。此外，合理使用法律条款的广泛使用给了法官更大的自由裁量空间，不同的法官对合理使用的解释倾向不同。法定主义遵循严格的文本解释，灵活主义偏好合理使用的扩大解释。不同的解释路径带来了不可忽视的法律可靠性和可预测性的损失。

一般来说，合理使用系统的文本广泛性在这次修法中并没有得到切实的处理，由此产生的立法矛盾很难在短时间内消失。以上认定方法的合理使用并没有明显的偏好或冲突，只是在应遵循“三步检验法”的前提下，对其他认定方法的移位使用进行了批评。必须承认，在判断合理使用情况时，“三步检验法”不足以得到明确的指导。四要素检验法和转换使用的创新也值得借鉴。在数字时代的作权侵权问题上，它可能有助于我们明确法律界限。

数字时代合理使用制度，适用于困境的出路。

（一）

在数字时代，进一步开放合理使用作权。

伴随着数字时代的到来，新颖的传播方式和独立的版权市场应运而生，互联网产业和内容产业应运而生。毫无疑问，数字环境给作权带来了新的挑战，加剧了新作品与原作品、新兴产业与传统产业的冲突。在日本《作权法》2018年修订中，为了防止互联网版权行业与传统版权行业的正面冲突，将合理使用划分为领域的适用条件。但这样的领域划分毕竟不是长久之策，互联网下的创造力和生产力还没有完全释放出来。以英国和美国为代表的版权制度是合理使用制度的由来和发展场所。在合理使用和发展的过程中，它仍然保持着开放的态度。虽然英国法律列举的合理使用有限，但2014年修正案后，英国知识产权局提出了两个判断合理使用的参考标准:潜在市场和相同数量，这是在有限合理使用目的的基础上为新作品提供的法律补充。在美国法律中，转换性使用的提出，意味着使用目的因素的变化，商业性不再是使用目的的唯一标准。转换利用是为了促进资源配置的有效性，最大限度地增加物质财富，最大限度地减少对作者的伤害，最大限度地鼓励公众创作的规则，赋予许多二次创作和新作品的合法性。尽管上述国家和地区的合理使用制度各不相同，但从合理使用制度的发展来看，总体上呈现出开放的趋势。综上所述，面对数字时代新的作权问题，要适应世界版权的开放趋势，进一步开放合理使用，释放制度应有的活力，为新的作品方式提供合法的空间，最大限度地鼓励公众创作，实现社会进步和文化繁荣。

（二）

攻击性地吸收“四要素合理使用”和“转换性使用”

自1976年以立法方式进入美国版权法以来，经过半个世纪的磨练，合理使用四要素的理论基础和实践经验得到了进一步的发展，从以市场要素为重点到转化使用，这反映了美国版权法的发展。随着互联网和人工智能的发展，世界版权大格局倾向于公共利益，这也是新技术环境下作权法涉及多方利益主体之间的新平衡点，从保护版权人的重点到开放版权使用者的趋势。

在美国司法判例的发展中，合理利用四要素的优势得到了体现。而且我们国家合理使用制度吸收合理使用四要素的意义不仅仅在于制度本身的优势。四要素中，针对单一要素的检验，在实践中具有可执行性和前瞻性，但在综合四要素的检验下又具有原则性。这种原则性和灵活性的制度规则适用于我国合理使用制度，在“三步检验法”的抽象性和合理使用法定情况的封闭性之间搭建桥梁，带来制度稳定性和灵活性的有效衔接。

对于四要素的合理使用，不是完全照搬而是攻击性吸收，主要表现在四要素中的转换性使用和市场要素的应用。转换使用标准于1990年提出，在美国的发展也只有30多年，关于转换使用的争论从未停止。转换使用也在实践和争议中稳步发展，从内容转换到功能目的转换。理论创新是显而易见的，但仍有依靠法官主观性和不可预测性来判断标准的弊端。我国的作权法选择是一种封闭的立法模式。此外，转换使用规则的直接适用依赖于法官的主观判断，缺乏对裁判结果的前瞻性，损害了法律适用的稳定性。因此，转换性在中国的本土化不应该直接复制，而应该吸收它作为合理使用四个要素中使用目的和特征的考虑因素之一。转换利用的融合，改变了商业性和非商业性两分化的使用目的，为新创作作品提供了合法的空间。与此同时，为了不过分强调转换使用的地位，将其融入到四要素的标准中，避免了合理使用范围的无限扩大。另外，过分强调转换性使用可能会导致转换性使用和演绎性使用难以区分的情况，在这方面，市场要素可以起到区分两者的作用，在一定程度上避免转换性使用的扩大。市场要素主要考察使用行为对原作品现有市场和潜在市场的影响。演绎性使用的范围通常在原作者现有市场和可能进入的潜在市场。转换性使用的范围往往在原作者无法进入的市场，即转换性作品不会被原作品取代。综上所述，转换性使用和市场因素的共同作用可以激发合理使用的活力，为新作品提供合法空间，同时限制合理使用范围的无序扩张，从而在一定程度上避免侵犯作权人。

（三）

构建清晰统一的解释路径

从作权法的第三次修订中，我们可以看到作权呈现出开放的趋势，但法律文本仍然是抽象的，司法应用中仍然需要一条统一的解释路径，给当事人一个明确的法律指导。“三步检验法”的建立和底层条款的加入，为明确统一的解释路径提供了建设空间，将在《着作权法实施条例》中“合理使用四要素”和“转化使用”进行攻击性吸收。

综合考虑四个要素，通过攻击性吸收合理使用四个要素和转换性使用标准。具体内容可以表达为:“对使用行为的合理考察，还需要充分考虑以下因素:(1)使用目的和特点，从使用行为的商业性、公益性、内容的转换性或功能的转换性来判断(2)使用作品的特性(3)使用水平，从使用质量和数量两个方面来判断(4)使用的影响，从现有市场和潜在市场的损失来判断。在修订《作权法实施条例》中，合理使用四要素和转换性使用，在法律水平上，四要素规则位于《作权法实施条例》中，“三步检验法”位于作权法中，四要素的法律水平低于“三步检验法”。在《三步检验法》的适用规则中，第一步是《特定而特殊的情况》，它体现在《作权法》第24条的12个具体情况和中国法律中的一个底层条款中。在《作权法实施条例》中，四要素规则补充了合理使用，促进了我国法定合理使用的封闭，真正释放了《作权法实施条例》中“法律、行政规章的其他情形”。同时，在“三步检验法”的适用规则下，“三步检验法”的适用顺序在保证法律稳定的同时，不脱离“三步检验法”的适用顺序，灵活应对复杂的实际需求。

结语

世上万物的发展都呈现出螺旋式上升的趋势，作权制度也是如此。从作权观念的淡薄，到对作权保护的重视，再到互联网环境下的作权限制扩张，这呈现出权利扩张到限制扩张的螺旋式增长。合理使用系统不断接受新技术和新作品的影响，不能指望一个完善无所不能的系统。但是，只要作权法的目的不变，同样的法律要素在新的语境下会有不同的解释，最终达到社会文化发展和繁荣的结果。在现有的着作权法和复杂的现实环境下，灵活性和多样性能为合理使用提供活力，以适应世界版权格局向集体利益发展的趋势。

原题：杨翔宇｜在数字化时代，合理使用作权制度的困境和出路

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