钟浩谦｜探索元宇宙概念下虚拟主播商业模式的法律问题

原创 钟浩谦 上海市法学会 东方法学

伴随着数字经济和元宇宙的蓬勃发展，Z世代客户逐渐成为消费市场的主力军。Z世代客户作为数字原生代，追求个性、好奇心，更注重身份认同，具有“聚友兴趣”、“二次元”、“潮流引领者”等特点。因此，作为二次元文化的新兴产业，虚拟主播自然成为文化市场的热点。但是，虚拟主播行业在国内起步较晚，可谓新兴事物，行业内多方权益保护路径尚不清楚。在全面分析虚拟主播商业模式、系统梳理虚拟主播行业相关资质、深入探讨幕前虚拟形象与“中间人”关系的基础上，为了促进虚拟主播行业的规范有序发展，应结合相关法律法规、基本法律法规和实践案例，分析虚拟主播行业涉及的相关法律问题。

第一，虚拟偶像的风口

2021年被称为“元宇宙元年”，资本圈和互联网巨头公司为了获得新的增量空间，纷纷布局元宇宙跑道，加快元宇宙概念商业化，延伸其应用领域。对当前元宇宙的概念，可以理解为基于数字技术的虚拟空间，是与现实世界投射和人机交互的虚拟场景。所以，广泛应用于虚拟偶像行业的人机交互技术被视为元宇宙的门票。当每个人都可以轻松成为虚拟人，在虚拟世界中进行虚拟社交、实时互动等内容时，就可以正式进入元宇宙时代。然而，如今，元宇宙是一个新兴的概念，甚至没有原型。因此，本文重点研究元宇宙的人机交互技术和虚拟偶像产业。

除了互联网公司和金融市场，政府还致力于发展虚拟偶像产业。2021年底，国家广播电影电视总局发布的《广播电视和网络视听“十四五”科技发展规划》明确指出，虚拟主播和动画手语将广泛应用于天气预报、新闻广播等节目，提高制播效率和智能化水平。

在元宇宙概念和政策的共同推动下，金融市场必然会大力推动虚拟偶像商业化，促进虚拟偶像快速破圈，以适应Z世代和现有粉丝经济浪潮。同时，虚拟偶像产业的快速多元化发展也会更快地展现产业发展阶段的“疾病”，容易忽视各种权利的保护。因此，有必要探讨虚拟偶像产业中的相关法律问题和解决方案。

第二，虚拟偶像的概念和商业模式

（一）

虚拟化偶像的概念

广义来说，在虚拟和现实场景中从事表演活动的虚拟形象可以称为虚拟偶像，通过动画、绘画、音乐、CG等方式制作。主要有两种孵化方式。第一类是凭空构建原创IP，创建全新的虚拟偶像以获取利益。另外一种是以ACGN中的主角形象作为IP来塑造虚拟偶像。目前这类IP有一定的基础粉丝和活跃度。与之前的类型相比，它可以有效避免低人气、高风险的冷启动，容易被市场接受。

虚拟偶像产业模式丰富多样，涵盖的范围也比较广泛，现在比较成熟的两种虚拟偶像方式包括虚拟歌姬和虚拟主播。这两种模式最本质的区别在于对“中之人”的依赖程度，通过声音软件和算法生成，与“中之人”的关系不够紧密。另一方面，为了保持人气，虚拟主播需要通过直播与粉丝实时互动，非常依赖“中间人”的表演和现场反应能力。在这种情况下，“中之人”是虚拟主播的核心，涉及的合规性和法律问题也比较复杂，所以本文只讨论虚拟主播的方式。

（二）

商业模式的虚拟主播

1.运营模式

一般来说，虚拟主播的运作模式有两种：一种是公司化运作。一般来说，运营端企业首先规划虚拟主播项目，构思虚拟形象框架，然后运营端企业委托技术端企业加工建模，孵化具体的虚拟形象。然后，运营商可以匹配合适的“中国人”演员，“中国人”可以佩戴动作捕捉设备，完成动作、面部捕捉、配音等内容，成为虚拟主播。第二，个人经营。也就是说，技术端公司为大众市场推出了一个操作方便的虚拟主播系统。在这些系统的帮助下，个人可以生成虚拟形象，然后他们自己就是“中间人”，从而以更低的成本运营虚拟角色。鉴于个人经营涉及的法律关系比较简单，实践争议不大，因此本文暂不作进一步探讨。

2.变现模式

虚拟主播的实现模式主要包括:一是虚拟主播一般依靠网络平台，通过直播和表演获得奖励或门票收入，甚至销售衍生产品盈利。第二，拥有大量粉丝的虚拟主播，可以收到品牌方的代言广告，从而获得商业代言的好处。为了节约成本，优化推广路径，一些品牌甚至孵化了品牌专属的虚拟主播作为代言人。第三，直播销售收入。近几年来，随着直播电商的快速发展，越来越多的虚拟主播进入了直播间。甚至双生主播技术的商业化应用，依托现有的电商主播，再现了同样的虚拟主播，实现了个人IP的裂变，加快了直播电商的新增空间。

虚拟主播行业的相关资质

运营商在实际运营虚拟主播时，需要遵循专业的管理体系，根据自己的运营业务类型申请不同的许可证。虚拟主播行业的相关资质与MCN机构的相关资质基本相同，大致可以分为基础资质和特殊资质两类。

（一）

基础资质

根据文化和旅游部发布的《网络表演经纪机构管理办法》，明确规定公司运营的虚拟主播需要办理营业表演许可证。这种方法侧重于MCN机构的管理。对于个人经营的虚拟主播，目前只在互联网上表演，不需要申请这个许可证。

（二）

特殊资质

首先，对于网络媒体产品，根据《互联网文化管理暂行规定》，如果虚拟主播运营商制作网络媒体产品(包括音乐、节目、表演、展览、活动等。)，并以广告、赞助、直播销售等形式直接向公众收费牟利，则需要独立取得网络文化经营许可证。例外，如果只从事培训、教育、聊天等活动，虚拟主播的经营者不需要获得网络文化经营许可证。另外一种情况是虚拟主播进入网络平台进行表演，一般只要求直播平台方获得网络文化经营许可证即可。

其次，对于制作连续剧特色节目的，根据《广播电视节目制作经营管理条例》，如果虚拟主播的经营者想制作视频、动画、广播剧等系列性、连续剧属性的节目，需要取得广播电视节目制作经营许可证。这类节目的范围比较普遍，主要是根据是否存在系列性和可持续性作为判断标准，即使是目前流行的短视频也可能落入这个范围。所以，建议运营商在制作节目之前，及时办理许可证，防止节目播放受到影响。

第三，对于线下演出，根据《商业演出管理条例》等相关法律法规，如果虚拟主播想要举办线下演唱会等现场文化演出，演艺活动的组织者需要获得商业演出许可证。这个规定对所有运营商来说都是一样的，个人运营也是一样的。

第四，“中间人”与虚拟主播的关系

基于技术的局限性，现有的虚拟主播无法与真人完全分离。目前虚拟直播就像一个皮影戏舞台。幕布后，需要一个“身影”来操纵虚拟主播，而操纵者在业内被称为“中间人”。所谓“中间人”，一般是指操纵虚拟人物的演员，需要完成配音、动作捕捉、面部捕捉等工作。

（一）

“中之人”的特点

1.“中间人”与虚拟主播的紧密关系

虚拟主播要以直播的形式与观众互动，很多时候“中国人”会一路配音，所以“中国人”和虚拟主播几乎绑定在一起，就像同一个灵魂下的两具身体。当“中国人”长期扮演虚拟主播，与粉丝建立情感时，网友们喜欢的不仅仅是虚拟主播的外在形象，还有从未出现在虚拟主播背后的“中国人”。在这一模式下，运营商不能随意更换“中之人”，否则可能导致取关等负面影响，甚至可能导致整个计划破产。

对有很多变数的直播来说，“中之人”的临场应变能力是吸粉和保持热度的关键。一位好的虚拟主播形象可以吸引观众入场，但是“中之人”有趣的灵魂是路转粉、黑转粉的主要动力。因此，运营商根据虚拟主播的自我定位，加强“中间人”的配音能力、适应性、游戏实力、剧本功底等个人特点的培养，如何选择合适的“中间人”，全面提升“中间人”与虚拟主播的匹配度，是非常重要的。

2.身份保密的“中之人”

“中间人”与虚拟主播的紧密关系，让虚拟主播无法脱离“中间人”的独立存在，同时也在一定程度上促使“中间人”隐姓埋名。它似乎已成为虚拟主播产业的潜规则。如果“中国人”的身份被曝光，就相当于把“中国人”和虚拟主播分成两个主体，展现给粉丝和大众，会对虚拟主播的朦胧感造成沉重打击。此外，为了热度和直播效果，运营商会为虚拟主播安排一个固定的个人设计。如果现实生活中暴露出来的“中间人”的言谈举止远远落后于虚拟主播的个人设计，会给虚拟主播带来“个人设计崩溃”的危机。

所以，对于“中之人”可能暴露出来的困境，运营方针需要做好以下准备。第一，运营商在匹配“中间人”时，必须对候选人的身份背景进行尽职调查，确保其提供信息的真实性，防止“中间人”之前的不当言行为虚拟主播埋下隐藏的风险。第二，在合作过程中，运营商可以在合同中约定身份保密条款，并限制“中间人”的言行，以确保他们不会在直播或其他社交平台上透露自己的真实身份。第三，加强对“中之人”的培训和管理。虚拟化主播和现实中的偶像一样具有公众人物的巨大知名度。所以，无论是虚拟主播和“中国人”的社会管理，还是他们的言谈举止和表演内容，都要依法遵守，不要涉及太敏感的话题。

（二）

“中间人”与运营商的法律关系

虚拟化主播非常依赖于“中之人”的表演和配声。所以，运营商与“中之人”之间的法律关系也需要特别重视。而且虚拟主播和真人主播在工作内容和工作方式上有相似之处，涉及的法律关系也基本一致。核心在于“中之人”与虚拟主播运营商之间是否存在劳务关系或其它属性之间的合作关系？决定是否构成劳动关系的关键在于“中之人”是否存在从属性、个人依赖等问题。如果“中国人”完全接受运营商的日常管理，运营商负责支付“中国人”的工资，直播的时间、地点、内容和时长必须符合运营商的要求，那么“中国人”更倾向于与运营商建立劳动关系。相反，双方便利属于平等主体之间的合作关系。所以，为了防止双方权责不清，在签订合同时应明确双方的合作模式。同时，无论什么样的合作方式，运营商都需要给予“中间人”合理的休息时间和工作保障，防止“中间人”与运营商发生矛盾，可能会破坏虚拟主播的声誉，最终导致虚拟主播被隐藏或无效。

虚拟主播行业涉及的法律问题

（一）

着作权问题

虚拟主播行业涉及的作权对象主要是虚拟主播的形象及其运营过程中产生的相关作品，可以受到我国作权法的保护。更有争议的是作权主体的问题。从形象制作到投入使用，虚拟主播包括画家、软件商和“中国人”。、运营商、平台等主体共同参与，每一方都在虚拟主播的出现中发挥着不可或缺的作用，因此明确作权的归属尤为重要。

虚拟主播的外在形象

虚拟主播的外部形象制作方法一般分为两种:一种是运营商委托画家制作，另一种是个人利用软件模块化生成。不同的制作方法下，外部形象的权利归属是不同的。

表格Ⅰ

运营商委托画家设计的虚拟主播形象，除合同另有约定外，作权一般归画家所有。而且通过软件模块化产生的虚拟主播形象的着作权应该属于软件商，而非创作者。虽然软件供应商没有提供具体的设计方案和图像，但用户使用软件供应商提供的模块来创建具体的图像进行拼接，最终呈现的图像缺乏原创性，因此作权归软件供应商所有。因此，运营商在启动虚拟主播策划时，应通过合同提前规划虚拟主播的外部形象，防止侵犯他人权利。

虚拟主播创作的作品

虚拟化主播创作相关内容的着作权归属问题，需要根据作品类型进行分离讨论。

表格Ⅱ

新修订的《作权法》不仅扩大了视听作品的范围，而且改善了制作人法定获得视听作品所有权的方式。例如虚拟主播拍摄的短视频作权归属问题，法律允许当事人意思自治。同时，作权法重构了广播组织权保护的对象，明确了网络直播和直播行为属于广播权管制领域，无需将虚拟主播的网络直播画面纳入视听作品或类电作品的保护范围。所以，根据《作权法》第18条第2款规定的例外情况，可以确定网络直播画面的作权属于运营方。

在实践中，对于音乐创作的作权归属有两种观点。第一，作品被视为职务作品，作权由“中间人”享有，但运营商有权优先考虑其业务范围。第二，基于虚拟主播行业的特定性和“中间人”的保密性，“中间人”一般无法公布自己的真实身份，重申音乐创作的作权属于缺乏实际经济效益的“中间人”。所以，由运营商享有音乐创作的着作权，从而最大限度地发挥作权，有利于虚拟主播产业的长远发展。

3.“中间人”的权利保护

虽然虚拟主播的外在形象和相关内容的作权属于运营商，对行业发展更有帮助，但作为虚拟主播动作形式和声音的提供者，“中国人”在一定环境下进行直播活动可以看作是一种表演，在邻接权中仍然享有表演者的权利。同时，“中国人”有权获得相应的奖励。

（二）

人格权问题

毫无疑问，虚拟主播享有作权，而虚拟形象是否为肖像存在争议。根据民法，肖像应具备以下特点:(1)人格属性，能够展现特定自然人的外在形象；(2)可识别性，存在可识别的外在形象；(3)可以固定，脱离自然人的外表，固定在一定的物质载体上。在实践中，法院普遍认为肖像是通过绘画、影像、雕塑等多种艺术形式，在物质载体上再现自然人的外貌的视觉形象。自然人类的外部形象只要固定在物质载体上，就可以被视为肖像。

在实践中，根据虚拟形象的外观，虚拟主播大致可以分为两类:第一类是真人虚拟形象的虚拟主播，追求虚拟形象无限接近“中间人”，目前广泛应用于主持人、新闻广播等领域。二是二次元虚拟主播的2D或3D形象，主要是二次元漫画、影视剧、卡通形象的虚拟IP创作和孵化，与“中间人”没有直接关系。

真实人物虚拟形象的肖像权

首先，这种类型的虚拟主播选择了超现实技术，其外观与“中间人”高度一致，“中间人”负责配音、动作和面部捕捉。由此产生的直播画面最大限度地展现了“中间人”的个人外貌和人格属性。

第二，一些学者认为，由于CG绘画所展示的虚拟图像非常夸张，很难形成肖像。但是作者认为，CG技术可以把科幻和想象变成视觉现实，它具有物质载体的特性，也可以反映CG形象的可识别性。同时，由于技术日新月异，民法并没有尽可能地列出肖像的各种表现风格，这一规定需要进行扩展解释。具有类似绘画和雕塑功能的技术应认同其具有物质载体功能。包含目前广泛使用的CG绘画，以及逐渐成熟的3D打印和VR绘画技术，都应该纳入其中。

最后，参考肖像的可识别标准，需要从主体和内容等方面考虑。第一，从主体上看，虚拟主播通过多方运营推广，其外在形象普遍知名度较高，但“中间人”通常居于背后，难以为大众所知。因此，对“中之人”肖像权的保护应以其自身的社会知名度作为判断标准，而不能适用于公众人物的可识别标准。其次，从内容上看，虚拟形象捕捉到了“中间人”的面部、动作和声音。因此，可识别的内容不应局限于面部，而应该识别“中间人”的整体形象。

综上所述，真人的虚拟形象符合肖像的三个特征，应该承认这类虚拟主播有肖像权。

二次元虚拟主播的声音权

由于这种类型的虚拟图像在外观上缺乏与“中间人”的相似性，甚至有些虚拟图像使用动物或卡通图像。因此，“中间人”的肖像与二级图像缺乏直接关联，虚拟图像不能认定为肖像。然而，在直播过程中，“中间人”的声音、表达形式和行为习惯已经成为虚拟主播不可或缺的一部分，因此应该保护他们的声音权益。

在民法生效之前，许多学者已经研究了声音权益。一般认为，声音权是指自然人自由支配和保护自己声音所体现的人格价值的权利。长期以来，“是否承认单独的声音权”一直是学术争论的焦点。王利明教授主张“肖像声音权理论”，认为自然人产生的声音与肖像、名字等其他人格相同，包含一些人格利益，但只需通过肖像权内涵的扩大来保护声音利益，无需将声音确立为声音权。杨立新教授主张“声音权单独说”，认为声音权是自然人自由支配自己声音利益的具体人格权，决定使用和处分自己的声音。声音权应该是单独的，可以得到民法的确认和保护。

自民法生效以来，声音权益得到了法律保障。然而，如何参考肖像权的逻辑规则来保护声音权仍然是未知数。有学者认为，声音识别不够，不能成为具体人格权的对象，因此提倡肖像权的保护规则不能完全适用，否则会给普通人的行为自由和表达带来双重限制。

笔者认为，一方面，从自然科学的研究成果来看，声纹与人的掌纹、指纹等身体特征相同，是唯一且稳定的一生。另外，应根据法律实践的需要，从人格属性和可识别性来确定声音的可识别性。第一，辨别虚拟主播是否存在人物设定，即人物设定？是否按剧本表演？若均持否定态度，则可认定其具有人格属性。第二，可识别标准可以从两个方面来考虑。第一，声音与虚拟形象有关，已经成为虚拟形象不可或缺的一部分。第二，声音应该与“中间人”有关，即“中间人”不应该在直播过程中使用变声器等设施来改变原来的声音，否则没有定向联系就不应该被视为声音的可识别性。

综上所述，虽然二次元虚拟主播的虚拟形象很难落入肖像权的保护路径，但其配音在识别的前提下仍然享有声音权益。“中国人”可以避免刻意模仿自己的声音，在熟悉的特定地区和特定的社交圈保护自己的权益。

（三）

权利和人格权之间的冲突

虚拟化主播的外在形象是作权与肖像权共享的对象，但是两者的权利主体可能会有所不同。

表格Ⅲ

因此，不同的主体在行使权利时可能会产生矛盾。根据权利排名理论，从权利的价值评价来看，学术界普遍认为人格权应该先于财产权。虽然在作权下有一定的人身属性权利，如签名权和出版权，但其本质是财产权。因此，理论上，保护人格权应该先于作权。

由于虚拟主播不仅具有个性利益，而且具有很大的商业价值。如果两者发生冲突，应充分平衡双方的利益。为了防止未来发生争议，图像制作人、运营商和“中国人”可以通过合同提前约定作权和人格权的归属、使用方式和范围。如果没有约定，作为享有肖像权的权利主体，“中国人”可以根据作权法的规定合理使用虚拟形象，而以营利为目的的使用必须经过作权人的许可。关于盈利规则，可以参考海外经验。当运营商与“中国人”发生纠纷，无法继续合作时，双方都停止使用虚拟形象，使其陷入“沉睡”。这一制度充分考虑了人格权的优先事项。但考虑到虚拟形象承载的不仅仅是“中国人”的人格利益，还有各方的财产权益，应该建立相应的“唤起”机制。另一方面，在协商一致的情况下，允许多方重启虚拟形象。另一方面，结合虚拟主播行业迭代更新快的特点，“中间人”可以在合理的睡眠年限后，向运营商支付相应的对价，获得使用虚拟形象盈利的权限。

（四）

商业化的虚拟主播权利

虚拟主播不仅具有虚拟的外在形象，还具有名称、声音、经典动作等其他可识别的特点，两者都可以商业化，从而给权利人带来经济效益。随着元宇宙时代的到来，虚拟形象的无形性和传播途径的多样化，侵权更快、成本更低，在实践中，保护虚拟主播权益的困境逐渐显现出来。因此，迫切需要法律来规范和定性虚拟主播的商业化行为，设立虚拟主播的商业化权，以保护虚拟主播的利益不能被当前的知识产权制度和反不正当竞争制度所覆盖的商业价值。虽然商品化权可能与作权、人格权等民事权利有重复保护的问题，但完全符合现行法律的价值取向，填补法律漏洞，赋予权利人更多的维权依据。

在上述特征中，最容易被侵犯的就是虚拟主播的名字，在实践中也有相关案例，涉及商标权领域。依照商标法第32条的规定，不予注册。至于虚拟主播的名字，根据我国《作权法》中“思想表达二分法”和“原创性”的保护原则，单从名字的本质来看，并不是一种原创的表达方式，而是只起到“编号”的作用，就像自然人的名字一样。然而，虚拟主播不仅使用了这个名字，还赋予了它人物、社会关系、视听和音乐创作等元素，而多元素的组合使用会使它具有一定的可识别性和显著性，从而确定这个名字是原创的。开设独立的虚拟主播商品化权，可以更好地填补规则漏洞。当元宇宙概念正式转变为元宇宙生态时，虚拟主播的相关权益可以得到及时有效的保护。

结语

随着多年的快速发展，虚拟主播行业看似风景秀丽，却隐藏着许多风险和法律问题。伴随着元宇宙时代的到来，虚拟主播产业引起了不少关注，但同样面临着更大的挑战。一方面，元宇宙涉及的领域非常复杂，缺乏明确的法律规定，如虚拟商品所有权保护、虚拟空间中的侵权行为、平台内交易行为的权益保护等。另一方面，元宇宙仍处于概念和起步阶段，现阶段无法建立完善的元宇宙生态系统。因此，虚拟主播行业应努力解决现有法律问题，积极探索业务发展模式，突破商业化瓶颈。因此，笔者从虚拟主播的商业模式和利益主体的角度出发，旨在研究虚拟主播涉及的作权、人格权、商业化权等内容，以促进虚拟主播产业的发展。

原题：钟浩谦｜虚拟主播商业模式在元宇宙概念下的法律问题探究

阅读原文

本文仅代表作者观点，版权归原创者所有，如需转载请在文中注明来源及作者名字。

免责声明：本文系转载编辑文章，仅作分享之用。如分享内容、图片侵犯到您的版权或非授权发布，请及时与我们联系进行审核处理或删除，您可以发送材料至邮箱：service@tojoy.com