探讨劳动者竞业限制义务

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竞业限制，又称竞业避让，是指在劳动关系存续期间或劳动关系解除或停止后一定期限内，承担保密义务的劳动者不得直接经营或为他人经营与原用人公司有竞争关系的业务。竞业限制是用人单位保护其商业秘密权和劳动者就业自主权之间的博弈:一方面，如果完全不规范劳动者的竞业行为，用人单位的商业秘密将完全暴露在风险中，不利于维护市场秩序；另一方面，如果劳动者有过度的竞业限制义务，可能会产生商业垄断，严重影响劳动者的就业权。所以，衡平两大利益，为竞业限制划分合适的界限是一项重要任务。

一

竞争限制的义务来源

关于竞业限制的义务来源，既是劳动法理论上争论的话题，也是实践中常见的问题。有些人持有法律义务，有些人持有约定义务。笔者认为，竞业限制可以分为两种类型：在职期间的竞业限制和辞职后的竞业限制。不同的类型有不同的责任来源。前一种是劳动者对用人单位的法律义务(忠实义务)，后一种是劳动合同或保密协议约定的合同义务。

第一，在职期间的竞业限制是法律义务。根据劳动法理论，劳动关系的本质属性是属性，包括个人属性、经济属性和组织属性，即劳动者在用人单位的指挥下提供劳动支付，其主要经济来源依赖于用人单位，并嵌入用人单位的组织结构。既然劳动者已经形成了雇主组织的一部分，并且在个人和经济上依赖雇主，那么他们当然有义务维护雇主作为组织论的合法权益，这就是雇主对雇主的忠实义务。劳动者对用人单位的忠实义务包括在职期间的竞业限制，这是一项法律义务。用人单位不需要向劳动者支付经济补偿，因为双方的约定是前提。

第二，辞职后的竞业限制是合同义务。劳动者对用人单位的忠诚义务是独一无二的。当劳动者从原用人公司辞职到新用人公司工作时，他们对新用人公司有忠诚的义务，消除了原用人单位的忠诚义务。所以，不管是基于忠实义务，还是附随义务等等，都不能得到劳动者辞职后法定竞业限制义务的观点。劳动者辞职后，除非用人单位与他们签订竞业限制协议，或者之前签订的劳动合同中包含竞业限制条款，否则劳动者没有竞业限制义务，责任是基于满意度造成的，劳动者因就业自主权受到约定义务的限制而遭受的损失。因此，当劳动者承担责任时，雇主应该支付经济补偿，以确保他们的生存权。

二

适用范围的竞业限制

从保护用人公司商业秘密的角度来看，对劳动者的竞业限制是无可非议的。然而，在目前的实践中，竞业限制的适用范围太广，竞业限制规则的滥用频繁发生。甚至有些用人公司，无论劳动者从事什么样的工作，都有可能接触到商业秘密，通过“全体员工”签署竞业限制协议来保护其商业秘密，严重影响劳动者的就业自由。损害了正常的劳动就业秩序。所以，应对竞业限制的适用范围进行合理合法的限制，可以从用人单位和劳动者两个方面入手。

就用人单位而言，竞业限制应以用人单位存在商业秘密为前提。根据《反不正当竞争法》第十条第二款的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知、能给权利人带来经济利益、实用性强、权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。因此，可以看出，商业秘密有三个要素:一是不为公众所知(秘密)；第二，它们经济实用；第三，权利人采取了保密措施。所以，如果用人单位没有上述商业秘密，那么劳动者就没有竞业限制。另外需要注意的是，劳动者本身所具备的知识和技能，不能被视为用人单位的商业秘密。

从劳动者的角度来看，竞业限制应该受到可能接触商业秘密的劳动者的限制。理论上，对于竞业限制的适用范围，有三个标准，即了解标准、职位标准和收入标准。知道标准是以劳动者是否可能知道用人单位的商业秘密来确定是否有竞业限制义务的标准；职位标准是以职位的高低作为适用范围评估的标准；收入标准以收入的高低为标准。《劳动合同法》采用折中方案，第二十四条第一款规定，竞业限制人员仅限于高级管理人员、高级技术人员和用人公司其他负有保密义务的人员。本条规定的“两高一密”人员中，“两高”采用职位标准，“一密”采用知晓标准。相应地，在实践中确定是否属于竞业限制人员时，还应采用两种不同的标准。不用说，“两高”只需要检查其职位是否为高级管理人员和高级技术人员，但对于“其他负有保密义务的人员”，要进行实质性的检查，不能仅仅因为劳动者与用人单位签订了保密协议就认定为负有保密义务，而应由用人单位合理表明劳动者有什么样的保密义务，并根据一般的商业逻辑进行判断。

三

认定竞争行为

劳动者的竞业限制义务是负面责任，不作为义务，一旦从事竞业，就构成违反竞业限制义务。竞争行为形式:一是劳动者为原用人单位的竞争单位提供劳务，包括原用人单位的竞争单位，为竞争单位提供劳务，通过派遣、外包等方式参与竞争单位的生产经营；二是劳动者开设与原用人公司竞争的企业或从事竞争业务。竞争行为在概念上不难界定。实践中的难点在于如何识别劳动者的竞争行为，可以从竞争行为限制的证据责任分配和报告制度两个方面进行讨论。

第一，有关竞业行为评估的举证责任分配问题。用人单位主张劳动者有竞争行为的，应当承担举证责任，但是完成举证义务是非常困难的。原因是劳动者与其他用人单位建立劳动关系本质上是一种合同行为，合同行为一般不为合同外当事人所知；此外，如果劳动者为了避免竞争行为，通常会采取隐形就业、暗交等形式。这种举证的困难进一步加剧。与上述用人公司举证困境相比，离职后劳动者再就业或经营状况的证据材料更接近劳动者，即劳动者具有举证能力。与上述用人公司举证困境相比，离职后劳动者再就业或经营状况的证据材料更接近劳动者，即劳动者具有举证能力。因此，在实践中，应协调两个证据法原则:“谁主张，谁举证”和“近期证据”。具体来说，用人公司应当有义务提交证据证明劳动者有竞争行为，劳动者也有义务提供在竞争期限内工作的新公司、经营活动等证据材料。法庭应根据证据的证明力等因素，运用一般生活经验法则对双方提交的证据材料进行综合认定。

第二，关于约定劳动者报告责任的有效性问题。在实践中，用人单位在人事管理过程中也发现了竞业限制难以证明的问题，自发构成了一些制度。例如，用人单位和劳动者在保密协议或竞业限制协议中约定了劳动者的报告责任，即劳动者在离职后的竞业限制期内书面材料的就业状况，劳动者违反报告责任视为违反竞业限制义务，应当承担竞业限制违约金。在实践中，对这一协议的有效性有不同的看法。有人认为这一协议有效，也有人认为这一协议增加了劳动者的负担。不符合《劳动合同法》关于只能在竞业限制和教育培训中约定违约金的规定，应视为无效。笔者认为，如果报告责任没有明显增加劳动者的负担或侵犯劳动者的隐私，就应该尊重当事人的意思自治，不应该否认他们的有效性。如果劳动者没有履行报告义务，就应该确定他们有竞争行为，但这种确定可以通过举证来推翻。

四

违反竞业限制义务的职责

劳动者违反竞业限制义务，应当向用人单位支付违约金，给用人单位造成实际损失的，还应当承担赔偿责任。在实践中，竞争行为造成的实际损失相对较少。原因可能在于劳动者的竞争行为会给用人单位带来多大的损失，难以证明和确定，所以在实践中并不难。在实践中，更多的讨论是竞业限制违约金是否可以援引《民法典》第五百八十五条对违约金进行调整。在我看来，竞业限制违约金可以酌情调整，但是按照比例原则，这不是民法典第五百八十五条的规定。

第一，民法典第五百八十五条规定的违约金属于赔偿性违约金。补偿违约金基于实际损失。当约定的违约金过高或过低于实际损失时，法院应当根据当事人的申请进行调整。当事人未提出抗辩时，法院应当依法予以解释。竞业限制违约金的负担不是因为劳动者实际泄露用人单位的商业秘密，也不是因为用人单位给用人单位造成的实际损失。其制度目的是规范用人单位非法使用商业秘密的行为，属于惩罚性违约金，不是因为实际损失而作为评价指标。所以，对于竞业限制违约金无法援引本条进行调整。

第二，竞业限制违约金受比例原则的限制。原则上的比例原则是公法上的制度，它划定了公法干涉私法的界限。一般来说，比例原则包括三个要求:一是安全，即公共权力的行使必须以促进公共目标为目的；二是重要性，即公共权力必须选择能够实现公共目标，最大限度地减少对私有权利的损害的方式；第三，平衡，即公共利益的增加和私有权利的牺牲应该是平衡的。近年来，比例原则已经超越了公法的限制，也适用于私法、社会法等领域，尤其是在双方力量对比悬殊的场景下，逐渐成为约束强势一方的工具。在比例原则扩张之后，劳务关系也明显适用。根据比例原则分析，竞业限制违约金的金额必须是规范劳动者从事竞业所必需的，低于这个金额则不能达到规范的制度目的。同时，这个金额必须是合理的，用人单位和劳动者的权力不能显著失衡。法院可以酌情调整竞业限制违约金的约定违反比例原则。

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原题目：《劳动者竞业限制义务分析》

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