郁卫平刘颖｜自洗钱犯罪法适用问题浅析

2024-07-23

原创郁卫平刘颖上海市法学会东方法学

刑法修正案(十一)修改了刑法第191条洗钱罪，删除了“明知”、“协助”等主观表达，提醒侵权人扩大身份，将上游犯罪纳入规制范围，提高了洗钱罪的适用性，但也带来了一些法律适用的新挑战。建议结合司法效果急需提高的实践背景，通过对该罪保护法益的实质性探索，确定洗钱罪与上游犯罪的罪数关系，辩护竞争适用问题，最终得到适当处罚的观点。另外，洗钱罪的行为人在主观上有一个概括性的犯罪故意，就足以满足构罪条件，而且共犯结构有其自身的特点。

一、引言

刑法修正案(十一)重大修改了刑法第191条洗钱罪。修改的重点有两点:一是原条款所列行为模式中的“协助”全部删除；二是侵权人“知道”的主观表达被删除。不难看出，修改的目的是将上游犯罪侵权人列入犯罪主体，同时将自洗钱行为纳入刑法规定范围。“协助”删除后，意味着犯罪行为人与上游犯罪行为人的关系发生了微妙的变化，不一定是上游犯罪场所的附属角色，但可能是主事人；删除“明知”也是为了配合判处自洗钱行为的立法目的，适应修改后法律法规的整体情况，因为如果洗钱人是上游犯罪的侵权人本人，就不用再说“明知”了。从逻辑上讲，本人当然知道下游洗钱罪的行为对象继承了上游犯罪，所以“没有明知的分析问题”。修改后的第191条虽然没有明确说明，但根据修改内容，无疑旨在将上游犯罪的侵权人转化为洗钱罪的合格主体。修改后的第191条虽然没有明确说明，但根据修改内容，无疑旨在将上游犯罪的侵权人转化为洗钱罪的合格主体。在修改之前，由于期望的可能性理论，上游犯罪罪犯通常不被认定为洗钱罪，洗钱行为长期无法单独评价，最多只能作为上游犯罪的量刑情节。这种情况在一定程度上导致我国洗钱罪的认定范围较窄，实践应用较少，无法满足实际需要。《刑法修正案(十一)》第191条的修正是对这一严峻情况的回应。修改后的自我洗钱行为也可以受到刑法的制裁，洗钱罪可以分为两种行为:自我洗钱和他的洗钱。这种修改虽然满足了当前的立法需求，但也带来了一系列新的司法适用问题，如承认上游犯罪构成洗钱罪，在外观上似乎与刑法中禁止重复评价的原则、后期不可惩罚的原则等刑法原则有冲突。因此，有必要探索上游犯罪本犯与洗钱保护法益的区别，以及清理洗钱在刑法系统安排中的定位。

二是洗钱罪的保护法益

我国刑法在“破坏金融管理秩序罪”一节中规定了洗钱罪，按照规则的设计规则，这意味着我国立法者将洗钱罪定性为金融犯罪，其保护的法益也应为金融对象。从文学上讲，“洗钱”一般是利用社会金融体系，赋予犯罪所得及其收入合法外观的总称。广义上讲，洗钱承担其他犯罪行为，“改变违法收入特征，阻止违法收入与上游犯罪的联系，最终漂白违法收入”。根据《国家刑法》第191条的具体内容，除第5条外，其他四条描述的犯罪行为都与现行金融体系密切相关，因此将金融管理秩序作为本罪的保护法益是合理的。争议部分在于，一些学者认为洗钱罪的法益保护范围与掩盖、隐瞒犯罪所得及其收益罪重叠，即司法部门的正常活动也应被认定为洗钱罪的保护法益，这也是刑法通常所说的观点。但是同时也有学者质疑司法部门的正常活动作为洗钱罪保护法益的合法性。甚至有人认为洗钱罪保护的是单一的法益，而且只是司法活动。原因是单一的洗钱行为不足以对整个金融秩序造成值得刑法评价的伤害。以金融管理秩序为保护洗钱罪的好处是一件小事，是刑法过早干预文化生活的表现，违反了刑法的谦虚原则。因此，只需将司法部门的活动视为保护法益。事实上，上述观点的分歧表明，洗钱罪在刑法体系中的定位尚不清楚。即使现实中被安排为“破坏金融管理秩序罪”，学术界对其罪质仍然没有达成共识。在我看来，财务管理秩序无疑是本罪的保护法益，而且是主要的保护法益。

（一）

财务管理秩序

一些观点反对将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益，主要体现在两个方面:一是洗钱罪本身的危害，二是立法目的。首先，前者认为犯罪分子实施的单一洗钱行为不足以对整个金融管理秩序构成威胁，只是一种想象中的过于抽象的危险；其次，即使洗钱行为对金融管理秩序构成危险，也需要后续讨论是否值得刑法判断。妄下观点涉嫌违反刑法的谦虚，是酷刑过度扩张的危险信号。上述论点的中心思想是，洗钱行为的危险是一种远离实害的高度抽象的危险，不值得刑法意义上的评价。对此，有学者针对性地提出了相反的论调，认为金融管理秩序存在被洗钱犯罪威胁的现实危险。原因在于洗钱行为的积累特点，即单一洗钱行为确实像一棵摇曳的树，对整体金融秩序影响不大。然而，许多类似犯罪的积累必然会给国家的金融安全带来具体的危险。如果大量不遵循经济规律的资金通过洗钱行为流入金融体系，市场的正常运行将受到极大的威胁。此外，立法的目的论者认为，设立洗钱罪的目的不是为了维护国家的财务安全，而是为了“切断犯罪分子与犯罪收入的关系，使其收入不再适应社会”。然而，《反洗钱法》第一条规定“为了防止洗钱活动，维护金融秩序……”从写作逻辑来看，“防止洗钱活动”和“维护金融秩序”是并列的同位语，这意味着在立法者看来，洗钱确实会破坏金融秩序，洗钱罪的设立是为了维护金融秩序。

（二）

司法权

从“掩盖、隐瞒……”这一罪行的字面分析来看，这一罪行确实妨碍了司法部门对赃物的追查，使司法部门无法及时、顺利地追回犯罪所得的主观意图，侵犯了司法权的实现。因此，很多学者一直坚持司法权至少是本罪保护法益的观点之一，这也是一个普遍的观点。但笔者认为，司法权不适合作为本罪的保护法益。

首先，从立法论的角度来看，如果认为洗钱罪的法益是司法权，就应该被安排在“妨害社会管理秩序罪”中，就像妨害作证罪一样，但事实并非如此，这说明这一罪行对司法权的威胁并不是立法者主要关心的危害后果。即使洗钱行为的发展路线上有破坏司法秩序的现实可能，也只是损害真正保护法益时的附加触发结果。

其次，从侵权人的主观意图来看，认为本罪行为人掩盖和隐瞒的最终目的只是为了阻止司法部门收回赃物，这只是一种正式的动机解释。与其他同样侵犯司法权利的犯罪相比，传统赃物犯罪的目的是防止特定主体陷入刑法的巨大夺走性痛苦。但洗钱罪的行为动机远不止于此。考察洗钱罪上游犯罪的特点，可以看出其中的组织性犯罪和金融性犯罪都是高度依赖细致、长期的资金运作机制。在洗钱罪中，“掩盖和隐瞒”不仅是为了将赃物隐藏在司法部门的耳目之外，也是为了将赃物的非法外观隐藏起来，使其像往常一样融入大众金融体系，从而保持非法利益的稳定存在，依靠金融工具获得合法增益，从而拥有足够的资金储备来支撑整个犯罪行业的循环。事实上，与一般物理空间中的赃物转移相比，侵权人尽最大努力使用更具秘密性、更高技术性和更高回报率的金融手段来“漂白”赃物。最终目的不是单纯的害怕东窗事件，而是为了赚取巨大的利益。简而言之，洗钱罪与其他以司法权益为保护法益的犯罪最大的区别在于，侵权人的洗钱行为不仅仅是为了逃避上游犯罪，而是为了以后再次积极参与类似犯罪。

最后，如果将本罪的保护法益认定为司法权，刑法修正案(十一)将自洗钱行为判刑，将抵消其他法律法规的适用。例如，一个人通过金融诈骗获得了非法利益，但是犯罪收入并没有被纳入金融系统，而是以现金的形式积累在某个地方。甲方没有使用金融手段，不符合洗钱罪的行为要素。由于其身份不符合赃物犯罪的主要要素，甲方的自掩行为和自掩行为只能被认定为不可惩罚的事后行为，评价路径与传统赃物犯罪没有什么不同。如果其它情节一致，只是甲的行为方式变成了金融活动，则可视为洗钱罪。如果我们坚持“洗钱罪的保护法益是司法权”的前提，那么在两种情况下，甲方的行为都侵犯了司法权，这很难解释为什么只是行为方式不同。前者免于处罚，因为有期待的可能，而后者则被认为是洗钱。所以，只有将洗钱罪的保护法益与赃物罪区分开来，才能维持法律秩序的统一。

（三）

其它概率：保护上游犯罪的法益

根据前面的说法，笔者同意将金融管理秩序作为本罪的保护法益，但同时认为仅仅为本罪设置单一的保护法益是不足以完全评价本罪在刑法中的行为及其危害后果的。如果将本罪唯一的保护法益认定为金融管理秩序，那么如果侵权人通过金融工具掩盖和隐瞒除上游犯罪以外的七种犯罪所得及其收益，也应认定为洗钱罪。这种情况很难解释特别规定七种上游犯罪的重要性，从而导致立法混乱。

有些学者认为，洗钱罪的保护法益也应包括上游犯罪的保护法益。笔者认为，洗钱是通过保证违法所得的存在，导致大量破坏金融安全的犯罪持续增长，最终侵犯金融管理秩序。通过观察本罪的七种上游犯罪，不难看出，两种组织犯罪、毒品犯罪和走私犯罪明显具有组织性、长期性和再犯概率高的特点，贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪也需要资金。总之，上述犯罪所得收益能否在金融体系中保持合法的外观和畅通无阻的周转，形成服务于犯罪分子或犯罪团伙的有效资金链，决定了后续再次犯罪的概率和规模。刑法对洗钱行为的规制，就是把注意力从单纯的打击上游犯罪本身转移到限制后续犯罪的机会。切断行为人与犯罪收入之间的经济利益，使犯罪收入无法顺利流入一般正常的金融体系，资金扩张受到限制，从而遏制犯罪。上述思路表明，洗钱行为与上游犯罪的保护法益关系密切，洗钱犯罪的既遂保持了上游犯罪所得的存在和发展，加强了上游犯罪保护法益的不安全状态。以上游犯罪保护法益为本罪保护法益，有利于发挥刑法的保护作用。

综上所述，与上游犯罪和传统赃物犯罪相比，洗钱犯罪具有独立的法益价值，与赃物犯罪从根本上判断为两种方式，并不完全是上游犯罪过程的简单延伸。只有在这方面达成共识，自我洗钱才能突破理论约束，合理入狱，为其他法律适用问题打下坚实的基础。

第三，以前自洗钱犯罪的理论争议

刑法修正案(十一)对此罪的核心变化是让自我洗钱行为入刑，将犯罪主体的范围扩大到上游犯罪本犯。在此之前，自我洗钱行为长期处于理论困境中，难以获得控制空间。这是因为大多数学术界倾向于认为这个罪犯的自我洗钱行为与传统的自我掩盖和自我隐瞒行为完全一样。构成要件的形状中有许多类似的元素:例如，它们都有“掩盖和隐瞒”的目的性表达，这表明两种罪行的直接动机都是掩盖犯罪收入的违法状态；构成要素的行为外观是为了掩盖人们的耳目而处理赃物；行为对象是上游犯罪或事先行为的收入，导致与前罪都呈现出既牵连又独立成罪的关系。所以一般来说，自我洗钱行为和自我掩盖、自我隐瞒是同质的，没有期待的可能，是不可惩罚的事后行为，这是过去自我洗钱行为的经典犯罪路径。

“片面的回应思维已经引起了司法标准的混乱”。结合上述关于洗钱保护法律利益的讨论，我们可以看到传统出罪思路中存在的问题:一是洗钱和传统赃物保护法律利益的区别没有正确区分；其次，对实际法律问题中预期可能性理论的应用缺乏实质性的理解。期望的可能性是规范责任理论的核心理论，也是责任非难性的关键因素。具体意思是侵权人应当有能力采取适当的行为时，实行违法行为，行为人应当承担责任。可以看出，在这一理论语境中，“期望”具体是指对侵权者采取适当行为的期望。结合上面的讨论，不难看出，与上游犯罪相比，洗钱犯罪构建了侵犯法益的新风险。我们本可以期望侵权人不履行金融手段，影响金融管理秩序。然而，侵权人违反了这种期望，实施了违法行为。因此，上游犯罪罪犯的洗钱行为是有期待的，应该在刑事立法上给予。它不同于传统的自掩、自掩的赃物犯罪。首先，自掩和自掩只是赃物物理空间的转移或遮蔽，并没有改变赃物的来源和特征。最多只是一种“物理变化”，没有改变赃物的成分和结构；其次，在自掩和自掩的情况下，平衡的另一端是司法活动的正常进行。如果侵权人无动于衷，让司法机关追查赃物，随之而来的是人身自由的抢劫，需要承受巨大的痛苦。侵权者不能指望无视个人个人权利而采取适当的行为，因此没有期待的可能，但上游犯罪本犯并没有面临同等水平的情况，无法与之相比。

自洗钱与上游犯罪的竞争适用问题

当理论障碍被澄清时，自洗钱的行为轮廓逐渐清晰，其特点是主体具有两个身份:上游犯罪的罪犯和洗钱罪的侵权人，刑法修正案(十一)部分句子的变化只是在解释论中暗中将自洗钱的行为类型纳入规范，并没有字面上给出具体的指导。因此，如何处理二重主体身份带来的犯罪问题，成为司法实践中的第一个问题。如前文所述，洗钱罪与上游犯罪不同，具有法益侵害性，因而具有独立评价的价值基础。所以两者之间应该建立数罪关系。论证罪数的形式后，真正的问题在于罪数的处断。迫切需要讨论的是洗钱和上游犯罪之间是否存在或有什么样的竞争关系，最终是坚持数罪并罚还是从重罪中讨论。我国刑法规范对各种犯罪形式没有具体明确规定，只在酷刑一章中规定了数罪并罚制度。其他非数罪并罚的犯罪形式以“从重处罚”条款的形式分散在具体犯罪下。一般来说，它的基本表述是“如果有前款行为，同时构成其他犯罪，将根据严厉处罚的规定定罪处罚”。刑法学界对各种犯罪现象进行了理论概括，提出了犯罪竞争论，将刑法中的竞争关系提取为三种:想象竞争、法律竞争和“处断罪”，包括牵连犯和吸收犯。第一，想像竞合犯的基本前提是构成要件的行为只有一个。洗钱和上游犯罪显然是不同的行为类型，不符合“一种行为侵犯多种法益”的想象竞争犯罪框架，因此两种犯罪之间没有想象竞争的关系。其次，法律竞争从一重处的基本原则是两条法律之间的一些组成要件是重叠的。如果处理数罪，同一犯罪的构成将被评估两次，这违反了禁止重复评估的刑法原则，导致评估不正常。但根据上述观点，洗钱罪虽然部分保护法益与上游犯罪重叠，但指向同一法益的构成要件并不重叠，洗钱罪的构成要件不包括上游犯罪的具体实施。如果只考虑维护上游犯罪所得的主观目的，而忽略了客观行为的差异，那么就会陷入主观主义刑法的束缚。

对于牵连或吸收关系，从行为要素与结果要素数量的相互关系来看，两罪是满足牵连犯和吸收犯应有的“多种行为侵犯多种法益”的犯罪公式，但牵连和吸收关系的核心本质仍需进一步探索。第一，牵连犯是指侵权人为执行某一犯罪而附加完成的行为或结果行为，再次触犯其它罪名的情形。由于时间线性发展的顺序，洗钱罪已经不太可能成为上游犯罪的手段行为，只留下它是否可以作为讨论结果行为的空间。上面已经解释过，洗钱本身不仅仅是上游犯罪的后续动作，更是一种独立的动机追求。它不是简单地隐藏和转移上游犯罪收入，而是像化学变化一样改变赃物的旧特征。这不是一个被动的结果性自然事实，而是一个新的快速行动，“已经超出了上游犯罪的范围”。所以洗钱行为不能简单地定义为上游犯罪的结果行为。而且，从现实意义上来说，正如中国学者所指出的，刑法和司法解释中也规定了一些牵连犯并罚，说明牵连犯“从不并罚并罚”的命运。此外，刑法本身并没有对牵连犯做出统一的具体规定，使得原本无法规范基础的牵连犯理论变成了空中楼阁。如果牵强地将洗钱罪嵌入牵连犯的理论框架，洗钱犯的立法就会失去单独的价值。综上所述，洗钱罪与上游犯罪之间不应定性为牵连关系。综上所述，洗钱罪与上游犯罪的关系不应定性为牵连关系。其次，吸收罪是指侵权人实施的多种犯罪构成之间存在包含和包含的关系，导致对整个犯罪过程的完整评价只有其中一种。根据上面多次强调的洗钱罪保护法益的独立性，我们可以知道两种罪行之间并不包含与被包含的关系。仅仅评价任何罪行的构成都不足以描述犯罪的全景图，吸收犯罪理论也与牵连犯并肩而立，都面临着被司法实践边缘化的现实困境。因此，吸收犯罪理论不应作为重罪论罪的理论依据。

在逐一排除几种竞争关系后，笔者认为两罪之间的数罪关系已经明确，在自洗钱的情况下应该坚持数罪并罚，因为两者中的任何一种都不能完全总结自洗钱的犯罪事实，只有数罪并罚才能凸显洗钱立法的意义。否则，不难想象，洗钱罪将被上游犯罪的定罪量刑覆盖，成为附属法律。抹杀了刑法修正案(十一)的修正意图，也无法回应我国增加洗钱罪的现实需要。综上所述，对自洗钱行为进行并罚处理，既符合法理逻辑，又符合司法现状，应作为一种规范处理来实施。

五是自洗钱共犯问题

自洗钱行为入狱后，洗钱行为的共犯结构也趋于复杂:共犯中至少有一方主体行为的射程已经延伸到上游犯罪的范围。根据共同故意实现阶段，笔者整理了三种共同犯罪模式进行讨论:一是如果只达成上游犯罪的构成部分，而下游自洗钱行为是独立犯罪，根据上述论点，该犯罪构成上游犯罪和洗钱犯罪，数罪并罚，其他行为人在上游犯罪范围内与本犯共同犯罪，上游犯罪论罪。

第二，如果只约定共同实施或者帮助犯人实施洗钱行为，上游犯罪是指犯罪独立完成，犯罪构成上游犯罪和洗钱犯罪，数罪并罚。其他行为人在下游洗钱犯罪范围内与犯罪成立共犯，属于他洗钱，以洗钱罪论罪。

第三，如果侵权人不仅帮助本犯实施上游犯罪，还帮助实施下游洗钱行为，则应认定为上游犯罪和洗钱犯罪，数罪并罚。以上三种只是理想化的犯罪模式，在实际司法应用中不可忽视的是对洗钱罪共犯主观心态的认定。如上所述，刑法修正案(十一)删除了“明知”的表述，以促进自我洗钱入刑，因为“明知”在自我洗钱的场合是众所周知的。根据中国传统刑法理论，共同犯罪双方都需要有共同的犯罪意图。中国刑法第14条还规定，犯罪意图的认知因素是知道他们的行为会对社会造成危害的结果。因此，虽然洗钱罪的主观要求似乎从字面上被卸下，但只是为了建立自我洗钱行为的规制路径。洗钱罪作为一种故意犯罪，应当服从总则规定的统治，侵权人的主观方面是否符合司法适用时的“知识”。因此，如果身处帮助犯罪地位的侵权人与犯罪人实现共同犯罪，“明知”心态是标题中的应有之义，为了更周延地看待共犯关系，必须审视犯罪“明知”的确定范围。

在司法认定中，如何推定行为人的“明知”尤为重要，因为“明知”的主观要求最终需要通过司法认定才能实现。在传统刑法理论中，对“明知”的要求是对行为对象、行为方式、危害结果及其因果关系的清晰认识。有些学者指出，最基本的要素是对行为对象的了解，认为具体、特殊的行为对象当然属于“明知”的内容。如果我们同意上述观点，洗钱罪必须有针对性地明确侵权人对具体洗钱对象的主观认识水平。是需要清楚地认识到自己的赃物是七种上游犯罪的收入，还是只需要一般地认识到自己的非法特征？笔者认为，狭义的共犯只需要有一般的违法认识，就可以认定在洗钱罪范围内与犯罪有共同的犯罪意图，原因如下:首先，从法益损害的角度来看，根据上述观点，洗钱罪保护的法益是金融管理秩序和上游犯罪保护的法益，侵权人只有对赃物违法性的一般概括认识，并不影响对上述两种法益的侵害。只要实施洗钱行为，必然会采用金融手段，必然会打动金融管理秩序；创造和维护非法收入的合法外观也破坏了上游保护法律利益的和平状态。因此，侵权人是否知道行为对象的实际来源不会导致构成要件的变化，对整体构成罪没有实质性影响。只要他们大致意识到非法事实，他们就足以认识到这种行为的社会意义和危害性和违法性。其次，结合洗钱犯罪的现实背景，七种上游犯罪在一定程度上表现出极高的组织性和长期性。提高故意认定犯罪的门槛，不利于打击洗钱犯罪的政策需求。通过将行为人的认知水平降低到满足概括性，可以扩大故意认定犯罪的外延，有利于加强对洗钱犯罪的打击。

结语

虽然我国早在1997年就将洗钱罪列入刑法，但与我国洗钱活动活动的现状相比，洗钱罪的实践应用并不乐观。刑法修正案(十一)符合时事需要，最终将自洗钱入刑，打破了长期坚持的“他洗钱”的单一思维，扩大了洗钱罪的适用范围，在一定程度上提高了司法效果，在立法、司法和刑法理论上取得了突破，意义重大。但是，这必然会给洗钱罪的法律适用带来新的挑战，包括犯罪形式、共犯关系、主观心理等。在理论上寻找处理路径之后，还要结合案件对案件的具体分析，对洗钱罪进行本质的理解。